Prueba preconstituida tras la Ley Orgánica 8/2021: ¿Qué cambió realmente?

Introducción

La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (conocida como LOPIVI), supuso una reforma de calado en la manera en que nuestro ordenamiento jurídico articula la protección de los menores que intervienen en procesos penales. Y, aunque en este blog ya analizamos la STS 690/2021 y los requisitos de la prueba preconstituida en la exploración del menor, conviene detenerse ahora en qué modificó concretamente esta Ley Orgánica y cómo afecta a la práctica forense diaria.

El marco anterior: Lo que fijó la STS 690/2021

La STS 690/2021 consolidó la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la prueba preconstituida como mecanismo necesario para garantizar, simultáneamente, el derecho de defensa del investigado y la protección del menor frente a la victimización secundaria. Sus requisitos esenciales eran claros:

• Citación del investigado y de su letrado para garantizar la contradicción.
• Grabación audiovisual de la declaración.
• Documentación mediante acta firmada por el Letrado de la Administración de Justicia.
• Presencia de equipo psicosocial en el caso de menores de 14 años.

El cumplimiento de estos requisitos permitía que la declaración grabada accediera al plenario con plena eficacia probatoria, eximiendo al menor de comparecer en el juicio oral.

Las novedades de la LO 8/2021 de Protección de la Infancia

La LOPIVI no deroga la doctrina jurisprudencial, sino que la eleva a rango legal y la amplía en aspectos relevantes. Los cambios más significativos son:

1. Extensión subjetiva del ámbito de protección

La norma amplía la protección especial no solo a menores de 14 años, sino a todos los menores de edad cuando sean víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos, o cualquier forma de violencia. Esta extensión es especialmente relevante porque obliga a reconsiderar la práctica habitual de tratar a los adolescentes de entre 14 y 17 años de forma análoga a los testigos adultos.

2. La entrevista forense especializada

La LOPIVI introduce el concepto de 'entrevista forense' como una modalidad técnicamente reglada de obtención del testimonio del menor, diferenciándola de la simple declaración judicial. Esta entrevista debe ser practicada por profesionales especializados en psicología forense o trabajo social, conforme a protocolos estandarizados, y en espacios acondicionados para tal fin.

La implicación práctica es notable: ya no basta con que el juez delegue en el equipo psicosocial de guardia. La ley exige especialización, protocolo y condiciones físicas adecuadas.

3. La sala Gesell y los espacios adaptados

Aunque la LOPIVI no menciona expresamente la 'sala Gesell' por su nombre, sí impone que las declaraciones de menores víctimas se realicen en entornos especialmente habilitados que eviten la confrontación visual directa con el presunto agresor. Muchos juzgados han ido adaptando sus instalaciones, pero la desigualdad territorial en este ámbito sigue siendo significativa.

4. Prohibición expresa de exploración en juicio oral

La novedad quizás más contundente desde el punto de vista procesal: la LOPIVI establece con carácter general que los menores víctimas no deberán declarar en el acto del juicio oral si su testimonio fue correctamente obtenido como prueba preconstituida durante la instrucción. Lo que antes era doctrina jurisprudencial consolidada pasa a ser mandato legal.

¿Y si la prueba preconstituida no se practicó en instrucción?

Este es uno de los supuestos más problemáticos en la práctica. Cuando el menor no declaró en instrucción con las garantías propias de la prueba preconstituida —bien por negligencia procesal, bien por desidia en la tramitación—, el tribunal puede verse ante la disyuntiva de celebrar el juicio sin ese testimonio o de citar al menor a declarar en el plenario.

La jurisprudencia posterior a la LO 8/2021 no ha zanjado definitivamente la cuestión, pero la tendencia es clara: el tribunal debe valorar si la citación del menor al plenario resulta imprescindible y, en caso afirmativo, extremar las medidas de protección (declaración por videoconferencia, uso de mamparas, presencia de profesional de apoyo, etc.).

La LO 8/2021 no solo reformó el modo de obtener el testimonio del menor: reformó la concepción misma de lo que significa proteger a una víctima especialmente vulnerable dentro del proceso penal.

Conclusión

La LOPIVI ha supuesto un salto cualitativo en la protección procesal del menor víctima. Sin embargo, su aplicación práctica exige que los operadores jurídicos —jueces, fiscales, letrados— conozcan en profundidad tanto los nuevos requisitos como las consecuencias de su incumplimiento. El riesgo de nulidad de la prueba preconstituida por inobservancia de los protocolos de entrevista forense es una realidad que ya empieza a asomar en la jurisprudencia menor.

En próximas entradas seguiremos analizando los distintos vértices de esta figura procesal. La semana que viene: cómo impugnar la prueba preconstituida desde la defensa.

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¡Gracias por leer y hasta el próximo #martesdepenal!

Sobre el abogado penalista David Macias

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