Cómo impugnar la prueba preconstituida de exploración del menor: estrategia de defensa

Introducción

Cuando la acusación apoya su caso de forma determinante en la declaración de un menor obtenida como prueba preconstituida, la defensa se encuentra ante uno de los retos más exigentes del proceso penal: cuestionar una prueba que goza de presunción de validez, que el tribunal ha visualizado antes del juicio, y sobre la que no existe posibilidad de interrogatorio directo al declarante.

Este artículo analiza los principales motivos de impugnación y las estrategias procesales que puede desplegar la defensa. No se trata de entorpecer la justicia ni de revictimizar al menor, sino de garantizar el derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

Fundamento del derecho de defensa frente a la prueba preconstituida

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado en numerosas ocasiones que el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza al acusado el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. La prueba preconstituida supone, precisamente, una limitación de este derecho, que solo resulta constitucionalmente admisible cuando existen garantías suficientes que «reequilibren» el déficit generado.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TEDH (caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido), ha establecido que esas garantías son los propios requisitos de la prueba preconstituida: contradicción en el acto de la toma de declaración, grabación y documentación. Si alguno de estos requisitos falla, el reequilibrio no existe y la prueba deviene cuestionable

Motivos de impugnación más frecuentes

1. Ausencia o deficiencia en la citación del investigado o su letrado

Este es el motivo de impugnación más habitual y el que más prospera en sede de recurso. Para que exista contradicción real no basta con que el letrado de la defensa haya sido notificado: es preciso que la notificación se haya producido con antelación suficiente para poder preparar las preguntas, que conste en el acta la presencia efectiva del letrado, y que se le haya dado la posibilidad real de trasladar sus preguntas a través del juez o del equipo psicosocial.

La jurisprudencia ha matizado que una citación practicada con escasas horas de antelación, aunque formalmente correcta, puede vulnerar el derecho de defensa si impide una preparación mínimamente razonable.

2. Falta de grabación audiovisual o grabación defectuosa

La grabación no es un mero requisito formal: es la garantía que permite al tribunal del plenario percibir directamente las manifestaciones del menor, valorar su lenguaje no verbal, sus reacciones emocionales, las interrupciones, los silencios. Una grabación de mala calidad técnica —audio ininteligible, imagen borrosa, cortes— puede impedir esa percepción directa y constituir motivo de impugnación.

En la práctica, los problemas más frecuentes son: grabación que no capta el rostro del menor, audio que mezcla las voces de los presentes sin posibilidad de distinguirlas, o interrupciones técnicas no documentadas en el acta.

3. Irregularidades en la metodología de la entrevista

Tras la LO 8/2021, la entrevista forense al menor debe seguir protocolos estandarizados. La defensa puede impugnar la validez de la exploración si el entrevistador:

• Formuló preguntas sugestivas o inductoras.

• No siguió las fases de la entrevista forense (rapport, narrativa libre, preguntas abiertas, cierre).

• No era un profesional especializado conforme a los estándares exigidos.

• Realizó la exploración en un entorno inapropiado o sin las condiciones técnicas adecuadas.

Para acreditar estas irregularidades, la defensa puede proponer como prueba pericial la valoración de un psicólogo forense especializado que analice la grabación y dictamine sobre la metodología empleada.

4. Ausencia de control judicial en la formulación de preguntas

La STS 690/2021 es clara: las partes trasladan sus preguntas al juez, quien decide si son pertinentes y las remite al equipo psicosocial para que las formule al menor. Si este mecanismo no se respetó —por ejemplo, si el equipo psicosocial formuló libremente las preguntas sin intervención judicial—, la contradicción efectiva puede haberse vulnerado.

5. Credibilidad del relato: la pericial psicológica de la defensa

Aunque no es técnicamente un motivo de nulidad, la defensa puede cuestionar la credibilidad del testimonio mediante pericial psicológica propia. El análisis de la declaración con herramientas como el SVA (Statement Validity Assessment) o el CBCA (Criteria-Based Content Analysis) puede arrojar dudas razonables sobre la espontaneidad, consistencia o coherencia del relato.

Es fundamental que esta pericial se proponga y practique en el juicio oral, pues el tribunal no puede basarse únicamente en la grabación para evaluar la credibilidad sin contar con toda la prueba disponible.

Estrategia procesal: ¿Cuándo y cómo impugnar?

La impugnación de la prueba preconstituida puede articularse en varios momentos:

• En el escrito de defensa o de calificación provisional: al formular los hechos, la defensa puede ya anticipar que se cuestionará la validez de la prueba.

• En el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral: es el momento idóneo para plantear la nulidad por defectos formales graves.

• En el informe final: para cuestionar el valor probatorio de la declaración aun cuando no haya prosperado la nulidad formal.

Una defensa eficaz no niega la existencia del menor ni cuestiona su sufrimiento: analiza con rigor técnico si el procedimiento empleado para obtener su declaración respetó todas las garantías que el ordenamiento exige.

Conclusión

La prueba preconstituida es una figura de enorme potencia acusatoria, pero no es inimpugnable. La defensa dispone de herramientas procesales y periciales suficientes para cuestionar su validez cuando los requisitos legales y jurisprudenciales no han sido respetados. Conocer y manejar esas herramientas es una obligación deontológica del letrado defensor.

En próximas entradas seguiremos analizando los distintos vértices de esta figura procesal. La semana que viene: La prueba preconstituida como herramienta contra la victimización secundaria

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Sobre el abogado penalista David Macias

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