Tentativa acabada e inacabada, ¿reducir la pena un grado o dos grados?

Resumen

La sentencia del Tribunal Supremo 327/2026 analiza un caso muy delicado de asesinato en grado de tentativa en el que, entre otras cuestiones, se discutía si la tentativa debía considerarse acabada o inacabada, así como la rebaja penológica que debía aplicarse al caso concreto.

La Sala recuerda la jurisprudencia fijada como regla general en la reducción de la pena en materia de tentativa, pero introduce un importante matiz y es que si la tentativa es inacabada pero el grado de ejecución es muy avanzado (se han realizado ya varios actos que presuponen proximidad a la consumación), lo razonable es reducir la pena solo en un grado y no en dos grados, como sería la regla general.

Antecedentes: Condena por asesinato en grado de tentativa

La acusada, madre de una menor de 15 meses, introducía monedas en el cuerpo de su hija con la intención de acabar con la vida de su hija, o al menos asumiendo las altas probabilidades de que así ocurriera.

Las monedas provocaron en la menor descompensaciones hidroelectrolíticas y hemodinámicas, infecciones, fístulas recidivantes y dolores cólicos. Los médicos extrajeron los cuerpos extraños mediante endoscopia bajo anestesia general en dos tiempos: cinco monedas del estómago, tres del intestino delgado y cuarenta desde el orificio de la colostomía. Quedó acreditado que, de no haberse practicado las intervenciones, la menor habría padecido una oclusión intestinal o una peritonitis por perforación que podría haberle causado la muerte.

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó a la madre como autora de un delito de asesinato en grado de tentativa con la agravante de parentesco.

Argumentos del recurso: La pena debió reducirse en dos grados por tratarse de tentativa inacabada

La defensa sostiene que la rebaja punitiva debe ser de dos grados y no de uno. El argumento central es que el art. 16.1 CP no puede interpretarse en sentido literal —"todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado"—, puesto que en la tentativa siempre falla algo; por tanto, en sentido estricto nunca habría tentativa acabada, lo que obligaría a calificar cualquier tentativa como inacabada y a rebajar la pena en dos grados.

Conclusión del Tribunal Supremo: Desestima el recurso y confirma que lo correcto fue reducir la pena solo en un grado

El Tribunal Supremo recuerda que la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se basa en dos teorías, la teoría subjetiva, que atiende al plan del autor; y la teoría objetiva que atiende a la secuencia de actos verificada antes de la interrupción y declara que lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para conocer lo que el agente quería, pero la objetivación de la actividad desplegada resulta imprescindible para determinar el grado de ejecución alcanzado.

El Tribunal precisa además que, con el actual art. 62CP, el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, con independencia de que sea acabada o inacabada.

La distinción entre ambas modalidades sigue siendo útil, pero ya no opera de forma mecánica. No es que la acabada baje siempre un grado y la inacabada siempre dos. El criterio central es el peligro.

Por lo tanto, si la tentativa es inacabada pero el grado de ejecución es muy avanzado (se han realizado ya varios actos que presuponen proximidad a la consumación), lo razonable es reducir solo en un grado. La misma lógica se aplica a la tentativa idónea (peligro concreto → un grado) frente a la inidónea (peligro abstracto → dos grados).

Aplicando este marco al caso, el TS concluye que el peligro inherente al intento es perfectamente constatable en los hechos probados porque la menor pudo morir por asfixia en cada introducción de una moneda por la boca, y habría fallecido sin las intervenciones médicas a causa de oclusión intestinal o peritonitis. El grado de ejecución, además, era muy avanzado: se introdujeron 48 monedas a lo largo de varias semanas. Todo ello justifica la rebaja en un solo grado.

Trascendencia jurídica de la sentencia: El criterio del peligro para determinar si la pena debe reducirse en un grado o en dos grados cuando concurre la tentativa.

La sentencia es relevante jurídicamente porque fija el criterio decisivo de la tentativa en el peligro inherente al intento, no la clasificación formal entre tentativa acabada e inacabada.

La distinción doctrinal sigue siendo útil como punto de partida, pero no opera como una escala automática de descuentos punitivos. Ya no puede afirmarse sin más que la tentativa inacabada otorgue el derecho a una reducción de la pena en dos grados.

El Tribunal Supremo subraya que lo relevante es que el autor haya desplegado su actividad criminal de tal modo que la no consumación sea un mero accidente no previsto por él.

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Sobre el abogado penalista David Macias

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