Mayores de 14 años víctimas de delitos sexuales: ¿prueba preconstituida obligatoria o facultativa?

Introducción

La STS 690/2021 fue contundente respecto a los menores de 14 años: la prueba preconstituida es obligatoria. Pero, ¿qué ocurre con los adolescentes de entre 14 y 17 años víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual? ¿Están igualmente protegidos? ¿Puede el tribunal exigirles que declaren en el plenario?

Este es uno de los ámbitos de mayor litigiosidad en la práctica forense actual, y donde la LO 8/2021 ha introducido cambios significativos que todavía no han sido completamente absorbidos por la jurisprudencia.

La situación anterior: el vacío entre los 14 y los 18 años

Antes de la LO 8/2021, la protección procesal especial estaba pensada fundamentalmente para los menores de 14 años. El Tribunal Supremo había extendido su aplicación a personas con discapacidad y, en algunos casos, a menores de mayor edad cuando concurrían circunstancias especiales de vulnerabilidad, pero no existía una regla general.

Ello generaba situaciones paradójicas: un menor de 15 años víctima de una agresión sexual podía ser obligado a comparecer en el juicio oral y someterse al interrogatorio de la defensa, con todo lo que eso implica desde el punto de vista de la revictimización

El cambio que introduce la LO 8/2021

La LO 8/2021 extiende la protección especial a todos los menores de edad —esto es, a todos los menores de 18 años— cuando sean víctimas de violencia, y muy especialmente cuando sean víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos, o cualquier otra forma de violencia grave.

La norma no establece expresamente que la prueba preconstituida sea 'obligatoria' para los mayores de 14 años en los mismos términos en que lo era para los menores de esa edad según la jurisprudencia anterior. Sin embargo, sí impone que se adopten todas las medidas necesarias para evitar la victimización secundaria, lo que en la práctica debe conducir a la misma conclusión.

La interpretación jurisprudencial: ¿qué dicen los tribunales?

La jurisprudencia posterior a la LO 8/2021 no es todavía uniforme en este punto. Pueden identificarse tres posiciones:

Posición 1: obligatoriedad extensible a todos los menores

Algunos tribunales han interpretado que, tras la LO 8/2021, la práctica de la prueba preconstituida debe ser la regla general para todos los menores de edad víctimas de delitos sexuales, con independencia de su edad concreta. Esta es la interpretación más protectora y la que mejor encaja con el espíritu de la norma.

Posición 2: obligatoriedad solo por debajo de los 14 años, facultativa entre 14 y 17

Otros tribunales mantienen que la obligatoriedad estricta sigue siendo aplicable solo a los menores de 14 años, mientras que para los de entre 14 y 17 años la prueba preconstituida es una opción preferente pero no impuesta, debiendo el juez valorar las circunstancias concretas del caso.

Posición 3: criterio de la vulnerabilidad concreta

Una tercera posición, más matizada, defiende que el criterio determinante no debe ser la edad sino la vulnerabilidad concreta del menor. Un adolescente de 16 años con plenas capacidades cognitivas y sin secuelas psicológicas graves puede, en esta perspectiva, declarar en el plenario sin que ello suponga necesariamente revictimización, siempre que se adopten medidas de protección (declaración por videoconferencia, uso de biombo, etc.).

Consecuencias prácticas

Ante esta situación de incertidumbre jurisprudencial, el letrado —tanto el de la acusación como el de la defensa— debe tener en cuenta lo siguiente:

• Si representa a la víctima: solicitar expresamente la práctica de la prueba preconstituida desde el inicio de la instrucción, con independencia de la edad del menor. La LO 8/2021 ofrece argumentos sólidos para ello.

• Si representa al investigado: verificar que, si la prueba preconstituida se practicó, lo fue con todas las garantías de contradicción. La extensión de la figura a los mayores de 14 años no puede hacerse a costa del derecho de defensa.

• En ambos casos: conocer la posición del tribunal competente en su jurisdicción, porque la falta de uniformidad jurisprudencial hace que la estrategia procesal deba adaptarse al criterio concreto del juzgador.

El caso especial de los menores de 16 años en delitos sexuales

Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 10/2022, la edad de consentimiento sexual en España se elevó a 16 años, lo que ha tenido consecuencias en el número y tipo de procedimientos que involucran a adolescentes como víctimas. Este grupo —mayores de 14 años pero menores de 16— es especialmente relevante en la práctica actual y merece una protección procesal que la jurisprudencia todavía no ha acabado de definir con claridad.

La edad cronológica del menor es solo uno de los factores relevantes. La protección procesal adecuada exige atender también a la madurez, el estado emocional, la existencia de secuelas y el contexto del delito.

Conclusión

La zona gris procesal que rodea a los mayores de 14 años víctimas de delitos sexuales es uno de los principales retos del sistema de justicia penal en España. La LO 8/2021 ha dado pasos importantes, pero la falta de uniformidad jurisprudencial genera inseguridad tanto para las víctimas como para sus representantes. La solución pasa por una doctrina del Tribunal Supremo que fije de forma clara el criterio aplicable a este colectivo.

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Sobre el abogado penalista David Macias

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