Prueba preconstituida sin grabación o sin contradicción: consecuencias procesales

Introducción

Los requisitos de la prueba preconstituida no son meras formalidades administrativas. Son garantías constitucionales cuya observancia determina la validez o invalidez de una prueba que, en muchos casos, es la única prueba de cargo relevante en el proceso. Cuando esas garantías no se cumplen, las consecuencias procesales pueden ser drásticas: desde la reducción del valor probatorio de la declaración hasta su nulidad absoluta.

En este artículo analizamos específicamente las consecuencias de los dos defectos más graves: la falta de grabación audiovisual y la falta de contradicción efectiva.

La falta de grabación audiovisual

¿Por qué es esencial la grabación?

La grabación audiovisual de la declaración del menor cumple una función irreemplazable: permite al tribunal del plenario acceder directamente a las manifestaciones del menor sin necesidad de intermediarios. Es la garantía de que el juicio sobre la credibilidad se fundará en la percepción directa del testimonio y no en una transcripción o en el relato de quienes estuvieron presentes.

Sin grabación, el tribunal solo puede acceder al testimonio del menor a través del acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia (que recoge el contenido de la declaración pero no el modo, el tono, las emociones, las dudas, las pausas) o, en el peor de los casos, a través del testimonio de referencia de quienes participaron en la exploración.

Consecuencias jurisprudenciales

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la ausencia de grabación audiovisual priva a la prueba preconstituida de uno de sus elementos esenciales, lo que impide que pueda acceder al plenario con el valor de prueba de cargo suficiente para fundar una condena.

Ello no significa necesariamente que los hechos no puedan probarse por otros medios (pericial psicológica, testigos directos, prueba indiciaria), pero sí que la declaración del menor, sin grabación, no puede ser el soporte exclusivo de una sentencia condenatoria.

La STS 940/2013 ya apuntó en esta dirección, y la doctrina se ha consolidado con posterioridad: sin grabación no hay prueba preconstituida válida; hay, en el mejor de los casos, un testimonio de referencia de valor probatorio limitado.

La falta de contradicción efectiva

El núcleo del problema

La contradicción es el elemento que garantiza el derecho de defensa en el proceso penal. En el contexto de la prueba preconstituida, la contradicción se articula de forma indirecta: la defensa no puede interrogar directamente al menor, pero sí puede trasladar sus preguntas al juez, quien decide si son pertinentes y las transmite al equipo psicosocial o al entrevistador para que las formule al menor.

El problema surge cuando este mecanismo se incumple: cuando la defensa no fue citada, cuando el letrado no estuvo presente, cuando no se le dio la posibilidad real de formular preguntas, o cuando las preguntas formuladas fueron sistemáticamente rechazadas sin motivación.

La distinción entre contradicción formal y contradicción efectiva

El Tribunal Supremo ha insistido en que no basta con la contradicción formal: se exige una contradicción efectiva. Ello implica que:

• La citación debe practicarse con antelación suficiente para preparar la defensa.

• El letrado debe poder asistir y participar activamente en el acto.

• Las preguntas formuladas por la defensa deben ser valoradas individualmente y rechazadas, en su caso, con motivación expresa.

• El rechazo sistemático y genérico de todas las preguntas de la defensa, sin motivación, vulnera el derecho de defensa.

Un supuesto especialmente problemático es el de la defensa que, habiendo sido citada, no pudo formular preguntas porque la exploración ya había concluido cuando llegó al juzgado. El Tribunal Supremo ha considerado que, en este caso, la contradicción no existe aunque formalmente la defensa hubiera sido convocada.

¿Nulidad absoluta o nulidad relativa?

Una cuestión debatida es si los defectos en los requisitos de la prueba preconstituida generan nulidad absoluta (insubsanable) o relativa (susceptible de convalidación).

La jurisprudencia mayoritaria se inclina por la nulidad absoluta cuando el defecto afecta a un requisito esencial (grabación, contradicción), porque esos requisitos conectan directamente con derechos fundamentales (artículo 24 CE). La convalidación tácita —por no haberse protestado en el momento procesal oportuno— no opera cuando lo que está en juego es el derecho a un proceso con todas las garantías.

Sin embargo, defectos de menor entidad —acta incompleta, firma ausente de alguno de los intervinientes, deficiencias menores en la calidad técnica de la grabación— pueden tener un tratamiento diferente y no necesariamente acarrear la nulidad de la prueba.

Estrategia procesal ante la prueba defectuosa

Cuando la prueba preconstituida adolece de defectos relevantes, la estrategia procesal depende de la posición de cada parte:

• Defensa: plantear la nulidad tan pronto como sea posible (escrito de defensa, cuestiones previas), sin esperar al informe final. La protesta extemporánea puede interpretarse como convalidación tácita.

• Acusación: anticipar los posibles defectos de la prueba y preparar medios de prueba alternativos o complementarios que eviten que la condena se sustente exclusivamente en una prueba de validez cuestionable.

• Ministerio Fiscal: tiene una responsabilidad especial en la supervisión del correcto cumplimiento de los requisitos durante la instrucción, pues una prueba defectuosa puede conducir a la absolución de un culpable.

Una condena basada en una prueba preconstituida defectuosa no es solo una vulneración del derecho de defensa del acusado: es también una injusticia para la víctima, cuyo testimonio merece ser valorado con las máximas garantías.

Conclusión

La prueba preconstituida sin grabación o sin contradicción efectiva no es prueba preconstituida: es una diligencia de investigación con valor probatorio limitado. Los operadores jurídicos que intervienen en la instrucción tienen la responsabilidad de velar por el cumplimiento escrupuloso de los requisitos, porque de ello dependen tanto la validez de la prueba como la protección real de la víctima.

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Sobre el abogado penalista David Macias

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