Sustitución de la pena de prisión por la expulsión en caso de condena a extranjero no comunitario

Resumen

La sentencia del Tribunal Supremo 982/2025 desestima el recurso de casación de un ciudadano extranjero condenado a tres años de prisión por un delito de agresión sexual, confirmando que deba cumplir dos tercios de la pena antes de su expulsión del territorio español conforme al artículo 89.1CP.

La Sala Segunda subraya que la expulsión no es un derecho del penado, sino una facultad del tribunal que debe ejercerse compatibilizando la política migratoria con los fines preventivos de la pena y evitando escenarios de impunidad material, que se darían en aquellos casos en los que se acuerde de forma automática la expulsión sin cumplimiento de una parte de la pena.

Antecedentes: Condena por agresión sexual y orden de expulsión.

El acusado, de nacionalidad extranjera, fue condenado por la Audiencia Provincial de Alicante a tres años de prisión, libertad vigilada, prohibición de aproximación y comunicación, y al pago de una indemnización por un delito de agresión sexual cometido contra su pareja, con apreciación de atenuación por consumo de alcohol.

La Audiencia acordó sustituir íntegramente la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional durante cinco años, decisión que fue recurrida por la acusación particular y parcialmente revocada por el TSJ de la Comunidad Valenciana, que impuso el cumplimiento de dos tercios de la pena antes de la expulsión y elevó la indemnización por daño moral.

Contra la sentencia del TSJ, la defensa del condenado interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, articulado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 CE) y por infracción del art. 89.1 CP en la interpretación de los requisitos para la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

Argumentos del recurso: Debió acordarse la expulsión automática y no el cumplimiento parcial.

En el primer motivo, el recurrente alegaba falta de motivación suficiente e indefensión, sosteniendo que el TSJ habría introducido de oficio y en perjuicio del reo la exigencia de cumplimiento de dos tercios de la pena antes de la expulsión, sin petición expresa de las acusaciones ni debate procesal específico sobre el quantum de pena a cumplir. Además, denunciaba que la sentencia de apelación omitía toda referencia a los argumentos de la defensa, lo que, a su juicio, vulneraba la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una resolución motivada y a la contradicción.

En el segundo motivo, por infracción del art. 89.1 CP, el recurrente sostenía que el TSJ había aplicado indebidamente la cláusula excepcional que permite exigir el cumplimiento parcial de la pena antes de la expulsión, imponiendo el máximo legal de dos tercios sin acreditar que fuera necesario para la defensa del orden jurídico y la confianza en la norma. Argumentaba que no existía una violencia especialmente intensa, que su edad avanzada y la falta de arraigo en España desaconsejaban el cumplimiento efectivo, y que el tiempo ya pasado en prisión provisional debía valorarse a efectos de entender satisfecha, en la práctica, la finalidad de la pena.

Conclusión del Tribunal Supremo: El cumplimiento parcial de la pena de prisión y posterior expulsión es conforme a Derecho tal y como prevé el artículo 89 del Código Penal.

El Tribunal Supremo rechaza el primer motivo al considerar que sí existió debate procesal sobre la procedencia de aplicar la excepción del art. 89.1 CP, pues tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal solicitaron que se ejecutara parte de la pena antes de la expulsión, hasta el límite de dos tercios previsto legalmente. La Sala concluye que el TSJ resolvió sobre una cuestión expresamente planteada y que la sentencia de apelación contiene una motivación suficiente apoyada en la doctrina consolidada sobre el art. 89CP.

Respecto del segundo motivo, el Supremo avala la decisión de exigir el cumplimiento de dos tercios de la pena, resaltando la gravedad del delito de agresión sexual, el empleo de fuerza y violencia, y el riesgo de que la expulsión inmediata vacíe de contenido los fines preventivos de la pena y proyecte una sensación de impunidad. La Sala recuerda que la expulsión no es automática ni un derecho del extranjero, sino una facultad del tribunal sometida a criterios de proporcionalidad y prevención general y especial, de modo que la interpretación del art. 89.1CP debe evitar que las políticas de extranjería desplacen la función esencial del sistema penal.

Trascendencia jurídica de la sentencia: Interpretación restrictiva y sin automatismos de la sustitución de penas por expulsión.

La Sentencia consolida una lectura restrictiva de la sustitución de penas por expulsión, insistiendo en que el art. 89CP no puede convertirse en un atajo hacia la impunidad en delitos de cierta entidad, en particular los delitos contra la libertad sexual. La sentencia refuerza la idea de que la expulsión constituye una forma de ejecución sustitutiva y no una pena autónoma ni un beneficio automático, sometida a un juicio de necesidad, proporcionalidad y adecuación a los fines constitucionales de la pena.

Además, la decisión clarifica el alcance del debate procesal exigible en segunda instancia y en casación cuando se discute el uso de la excepción del art. 89.1CP, subrayando que basta con que las acusaciones interesen la ejecución parcial de la pena dentro de los márgenes legales para que el tribunal pueda fijar el máximo de dos tercios, siempre que lo motive adecuadamente.

La sentencia es muy interesante porque ofrece pautas claras sobre qué elementos fácticos y personales son relevantes (gravedad del delito, uso de violencia, efectos para la víctima, riesgo de impunidad, comparación con penados nacionales) y cuáles deben reservarse a la fase de ejecución (edad, estado físico, tiempo de prisión preventiva, acceso a libertad condicional), facilitando así la justificación para la estimación o la denegación de la sustitución.

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¡Gracias por leer y hasta el próximo #martesdepenal!

Sobre el abogado penalista David Macias

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