La tentativa en los delitos contra la salud pública

Resumen

La Sentencia del Tribunal Supremo 358/2026 analiza el recurso de casación interpuesto por un grupo de "farderos" (personas que recogen el alijo del barco y lo suben a una furgoneta) cuyas defensas sostenían que el delito contra la salud pública fue en grado de tentativa y no consumado porque la Policía les detuvo "in fraganti".

La Sentencia desestima el recurso y recuerda que el delito de tráfico de estupefacientes es un delito de peligro abstracto y consumación anticipada en el que la tentativa queda reservada a supuestos muy excepcionales.

El Tribunal considera que el mero hecho de descargar la droga de la embarcación y cargarla en el vehículo para su transporte ya constituye la consumación del delito con independencia de que la intervención policial frustre el desplazamiento posterior de la mercancía.

Antecedentes: Condena por delito contra la salud pública

En la madrugada del 4 de marzo de 2023 llegó una embarcación neumática cargada de fardos de hachís. Los ocho acusados, que habían sido reclutados esa misma mañana a cambio de mil euros cada uno y trasladados al lugar, se encargaron de traspasar la totalidad de la carga desde la barca hasta una furgoneta.

Una vez completada la carga, la furgoneta inició la marcha por el carril de salida de la cala con destino a la vía pública. En ese momento fue interceptada por agentes de la Guardia Civil y la Policía Local. Todos los acusados fueron detenidos in situ.

Todos admitieron en juicio haber sido reclutados para descargar bultos, llegando incluso a reconocer que "podían intuir" lo que había en esos bultos.

Todos ellos fueron condenados como autores de un delito consumado contra la salud pública.

Argumentos del recurso: El delito no es consumado sino en tentativa

La defensa de los condenados recurrieron ante el Tribunal Supremo alegando que sus clientes deberían haber sido condenados por los delitos contra la salud pública pero no como delito consumado sino como delito en grado de tentativa, y reclaman una reducción de la pena en un grado.

Para ello las defensas sostienen que sus clientes no participaron en ninguna fase previa del transporte y que no tuvieron disposición real sobre la droga porque la entrega estuvo controlada por la policía en todo momento.

Conclusión del Tribunal Supremo: Confirma la condena como delito consumado

El Tribunal Supremo entiende que los ocho acusados trasladaron la totalidad de los fardos desde la embarcación neumática hasta la furgoneta, que "incluso comenzó la marcha por el carril de salida de la cala que conduce a la carretera", lo que evidencia que el delito se había consumado.

Dice el Tribunal que:

Los acusados habían desplegado un acto de posesión y transporte temporal de la sustancia a sabiendas de lo que era y de que estaba destinada al tráfico. El hecho de que la intervención policial interrumpiera el iter criminis en ese punto en nada afecta al grado de ejecución del delito, que estaba ya consumado.

El Tribunal, además, considera que no hay tentativa porque no hubo ausencia de disponibilidad. Es decir, los acusados tuvieron la droga, la movieron, la cargaron en un vehículo y pusieron ese vehículo en marcha. La consumación se había producido con anterioridad a la llegada de los agentes.

Trascendencia jurídica de la sentencia: La tentativa es algo excepcional en el delito contra la salud pública.

Los criterios de la Sentencia se pueden resumir de la siguiente manera:

1. La estructura del delito excluye la forma imperfecta. La Sala recuerda que la posibilidad de apreciar tentativa en los delitos contra la salud pública "ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia", que "ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos". La razón es estructural: el tráfico de estupefacientes "se configura como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal". El momento consumativo se sitúa en cualquiera de las acciones típicas del artículo 368 CP (posesión o transporte de droga con finalidad de tráfico) de manera que "la barrera penal se adelanta hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico".
2. La disponibilidad como criterio determinante. La Sala subraya que "es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios la posesión representa". Esta es la clave del sistema: la consumación no requiere que el agente tenga la droga entre sus manos, sino que pueda disponer de ella. Añade la Sala la razón político-criminal del criterio: de lo contrario, "quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, de documentos y otros medios sofisticados y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan".
3. La tentativa, admitida únicamente como excepción. La doctrina que la Sala recoge y aplica admite, no obstante, la posibilidad excepcional de apreciar tentativa "cuando no se ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, aún potencial, sobre la droga, si el sujeto ha dado principio a la ejecución del delito prestándose a colaborar con los destinatarios o con los intermediarios para procurársela y practicando parte de los actos que objetivamente deberían conducir al fin planeado, y sin embargo no se alcanza por causas independientes a la voluntad del autor". El ejemplo paradigmático es el del agente policial encubierto o la intervención policial preventiva que impide que el autor llegue a aproximarse físicamente a la mercancía.

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¡Gracias por leer y hasta el próximo #martesdepenal!

Sobre el abogado penalista David Macias

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